Si rien n’est prévu pour les établissements de santé en tant que tels, les codes de déontologie des professions de santé réglementées (médecins, sages-femmes, infirmiers…), codifiés au sein du code de la santé publique, interdisent tout procédé et toute attitude publicitaire (1). Cette interdiction qui vise directement les praticiens, quel que soit leur mode d’exercice, s’applique également de manière indirecte aux établissements de santé dans lesquels ils exercent (2). Un point sur la question par Marianne Hudry, de la direction juridique de Sham.
En définitive, toute la problématique réside dans la qualification des actions de communication des établissement et professionnels de santé, lesquelles doivent s’en tenir à une stricte information du public dénuée de tout caractère publicitaire.
Distinction entre information (autorisée) et publicité (prohibée)
Selon le Conseil d’Etat (3), faute de définition juridique générale de la publicité (notamment au sein du code de la santé publique), il convient de retenir les éléments de définition «découlant des jurisprudences convergentes de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat, en vertu desquelles l’acte publicitaire se définit par l’existence d’un message informant sur la nature du bien proposé ou du service offert, adressé à des clients potentiels et ayant pour finalité principale de favoriser le développement de l’activité concernée».
Au vu de ces éléments de définition, le Conseil d’Etat qualifie de publicité en matière d’offre de soins, «tout procédé par lequel un professionnel de santé assure auprès du public la promotion, à des fins commerciales, de son activité (4)». Ainsi, en l’état actuel du droit, les seules informations que les établissements et professionnels de santé sont autorisés à délivrer au public sont «celles qui présentent un caractère objectif ou obéissent à une finalité scientifique, préventive ou pédagogique, indépendamment de toute promotion personnelle (5)».
Exemples…
A titre d’illustration, la Chambre disciplinaire Nationale de l’Ordre des Médecins, dans une décision du 3 mars 2011 (N°11009), a considéré, s’agissant d’un article du «Journal du Dimanche» consacré à une méthode d’acupuncture pratiquée par un médecin et présentée «sous un jour flatteur», qu’il était «dépourvu de tout aspect éducatif, scientifique ou sanitaire» et revêtait un «caractère publicitaire». Le médecin dont le nom était cité à plusieurs reprises et dont la photo figurait au sein de l’article a été sanctionné par un blâme.
A l’inverse, le Conseil d’Etat a jugé qu’un article dans la presse quotidienne régionale mentionnant un médecin et le montrant sur une photo en train d’ausculter un enfant n’avait pas le caractère d’une communication publicitaire dès lors que l’article en question consistait en un reportage sur les ressources médicales disponibles dans une commune de montagne pendant la saison de ski et donnait la parole aux autres médecins (6).
Le Conseil d’Etat, plus récemment, a également jugé que la participation d’un médecin à un site internet dispensant, sous sa supervision, des conseils nutritionnels personnalisés destinés à favoriser la perte de poids moyennant la souscription d’abonnements payants, violait les principes déontologiques interdisant les attitudes et procédés publicitaires (7).
Précisons, en tout état de cause, qu’une lettre d’information adressée par un médecin à ses confrères, faisant état de ses activités et signalant qu’il se tient à leur disposition en vue d’éventuelles collaborations, ne peut être regardée comme un procédé direct ou indirect de publicité dès lors qu’elle n’est pas destinée au public mais exclusivement à des confrères (8).
Une évolution de la réglementation annoncée…
La réglementation actuelle pose de réelles difficultés à un grand nombre d’établissements et de professionnels de santé qui s’interdisent toute communication auprès du public de peur de tomber sous le coup de l’interdiction des procédés directs ou indirects de publicité. Cette réglementation devrait toutefois évoluer dans les mois qui viennent.
En effet, par deux décisions du 6 novembre 2019 (9), sur saisine d’un médecin, pour l’une, et d’un chirurgien-dentiste, pour l’autre, le Conseil d’Etat a annulé la décision implicite de la ministre de la santé refusant d’abroger les dispositions de leurs codes de déontologie respectifs qui interdisent de manière générale et absolue tout procédé publicitaire (10).
Pour le Conseil d’Etat, s’il incombe au pouvoir réglementaire d’encadrer les procédés de publicité des professions de santé réglementées afin qu’ils demeurent compatibles avec les exigences de protection de la santé publique, de dignité de leurs professions, de confraternité entre praticiens et de confiance des malades envers les professionnels, il n’est, en revanche, pas permis d’interdire de manière générale et absolue toute publicité, une telle interdiction étant incompatible avec le droit européen.
Cette incompatibilité avec le droit européen avait déjà été relevée très récemment par l’Autorité de la Concurrence dans deux décisions du 15 janvier 2019 (11), lesquelles s’appuyaient sur des décisions de la Cour de Justice de l’Union Européenne en date du 4 mai 2017 (12) et du 23 octobre 2018 (13).
Le ministère des Solidarités et de la Santé travaille actuellement à une refonte des textes pour une publication probable courant 2020…
- Aujourd’hui, toute action de communication, de la part d’un établissement ou professionnel de santé, ayant un caractère publicitaire (promotion, à des fins commerciales, de son activité) est interdite. Seules des informations qui présentent « un caractère objectif ou obéissent à une finalité scientifique, préventive ou pédagogique, indépendamment de toute promotion personnelle » peuvent être délivrées au public.
- Demain, la réglementation française devrait évoluer afin que la publicité soit encadrée sans, pour autant, être interdite de manière générale et absolue.
Marianne Hudry, direction juridique de Sham
Références :
(1) Médecins (articles R4127-13, R4127-19, R4127-20 & R4127-82 du code de la santé publique -CSP) / Chirurgiens-dentistes (article R4127-215 CSP) / Sages-femmes (article R4121-310 CSP) / Infirmiers (article R4312-76 CSP) / Masseurs-kinésithérapeutes (article R4321-67 CSP) / Pédicures-podologues (article R4322-39 CSP).
(2) Voir en ce sens, s’agissant d’une clinique, Cass. 1ère civ 5 juillet 2006 N°04-11564
(3) Étude du Conseil d’Etat «Règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité», 3 mai 2018, page 13.
(4) Etude précitée, page 14.
(5) Etude précitée, page 14.
(6) CE 12 mars 2014 N°361061
(7) CE 15 mars 2017 N°395398
(8) CE 6 mai 1988 N°88724
(9) CE 6 novembre 2019 N°416948 et N°420225.
(10) Les dispositions en cause sont l’article R.4127-19 alinéa 2 du code de la santé publique (médecins) et les articles R.4127-215 alinéa 5 et R. 4127-225 alinéa 1, seconde phrase, du même code (chirurgiens-dentistes).
(11) Aut.conc. n°19-D-01 & Aut.conc. n°19-D-02
(12) CJUE N°C-339/15 du 4 mai 2017
(13) CJUE N°C‑296/18 du 23 octobre 2018
