Dans le cadre de la crise sanitaire associée au COVID-19, le ministère des Finances a publié une fiche spécifique indiquant les modalités de passation et d’exécution des marchés publics. Conseils pratiques de Jessica Phillips du Cabinet Houdart pour assurer aux acheteurs une plus grande sécurité juridique.
Le 18 mars 2020, la Direction des affaires juridiques du Ministère de l’Economie, des Finances, de l’Action et des Comptes publics a publié une fiche précisant les contours des modalités de passation et d’exécution des marchés publics en temps de crise sanitaire
Passé la surprise de l’exclusion des autres contrats de la commande publique , la vocation première de la fiche apparait remplie et mérite d’être saluée : rassurer les acheteurs et les opérateurs économiques, et favoriser un apaisement contractuel dans le cadre des relations en cours.
La fiche est articulée autour de deux axes: l’exécution et la passation.
Plutôt que de s’en tenir ici à une retranscription platonique, et sans grand intérêt, nous avons puisé au sein de cette fiche un certain nombre de conseils pratiques, pour assurer aux acheteurs une plus grande sécurité juridique dans l’Achat public.
Conseil n°1 – Maintenez un Achat public sécurisé
Nous en sommes conscients, la priorité des acheteurs, et notamment ceux œuvrant dans le domaine de la santé, ne sera pas à la commande publique.
La durée prévisionnelle du confinement ne permet néanmoins pas de lésiner sur le « process Achat ».
S’il est fort à parier que le juge contractuel se montrera conciliant sur certains aspects et certaines pratiques, il ne transigera pas sur la protection des grands principes de la commande publique.
Ainsi, il est ainsi impératif de maintenir une exécution et une passation des contrats publics fluides, optimales, et sécurisées.
Conseil n°2 – Montrez-vous conciliants envers vos co-contractants
Vous privilégiez déjà, dans votre «process Achats» habituel, un ton conciliant, réfléchit, et mesuré.
Il y aura lieu, pendant la période à venir, de redoubler d’efforts.
Plus que le respect du traditionnel impératif de loyauté contractuelle, il s’agira ici de vous adapter aux difficultés concrètes et réelles de vos co-contractants.
Ainsi, à l’occasion de l’exécution de vos contrats publics en cours, n’hésitez pas à retenir la force majeure… mais hésitez tout de même.
La DAJ indique que la force majeure pourrait vraisemblablement trouver à s’appliquer: «Ces difficultés peuvent relever du régime de la force majeure, qui exonère les parties au contrat de toute faute contractuelle».
Plus tranchée encore, elle invite les acheteurs publics à reconnaitre la force majeure chaque fois que les difficultés d’exécution occasionnées pourraient le justifier: «Comme le demande le Gouvernement, il est recommandé aux acheteurs publics, (…), de ne pas hésiter à reconnaitre que les difficultés rencontrées par leurs co-contractants sont imputables à un cas de force majeure».
Nous rejoignons le propos: si les éléments constitutifs de la force majeure sont caractérisés (l’évènement est «imprévisible», «extérieur aux parties», le co-contractant ou l’acheteur public «se trouve dans l’impossibilité absolue de poursuivre, momentanément ou définitivement, l’exécution de tout ou partie» du contrat): celle-ci peut être retenue.
Prudence dans les conséquences à en tirer toutefois.
Par exemple, la reconnaissance de la force majeure ne doit pas être l’occasion de résilier d’emblée le contrat, et mettre le co-contractant en difficulté, si l’hypothèse d’une résiliation en cas de force majeure a été contractuellement envisagée.
Conseil n°3 – Envisagez le recours aux contrats intermédiaires passés en «urgence»
Si la force majeure est caractérisée, si les parties sont d’accord pour le reconnaitre, une procédure de passation pourra être engagée, afin de faire réaliser les prestations impactées par un autre opérateur économique.
Plusieurs facilités de passation prévues par le code de la commande publique seront alors envisageables. Notamment, celle de l’article R2122-1 du code de la commande publique, qui prévoit :
«L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et qu’il ne pouvait pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées.
(…)
Le marché est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence».
Demeure néanmoins en suspens la question du sort du contrat initial.
Conseil n°4 – Faites-vous conseiller
Cela amène à un dernier conseil, général et évident, mais essentiel : acheteurs, mais aussi co-contractants, n’hésitez pas à vous faire conseiller par vos conseils habituels.
Faces aux éventuelles difficultés d’exécution et de passation auxquelles vous serez confrontés, ils sécuriseront vos intérêts et assureront un processus Achat optimal en ces temps tourmentés.
